Al inicio de semana informábamos del recurso presentado por el abogado Luis Baena Marcos, en el que solicitaba la anulación de la obligación de presentar el pasaporte Covid en locales cerrados en Baleares, entre los que se encuentran los gimnasios y centros deportivos, alegando la protección de los derechos fundamentales de las personas y que este pasaporte sanitario además, favorece los contagios. Hemos contactado con él y ha compartido con Gym Factory el recurso presentado.

Estábamos a la espera de recibir el recurso, que ahora compartimos con nuestros lectores

AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

X, procurador de los tribunales y, en virtud de los poderes adjuntos nº 1 y nº 2, de X, con DNI X, y de X, con X, asistidos por el letrado número 6685 del Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares, Luis Baena Marcos, todos ellos con domicilio a efectos de notificaciones en calle Francesc de Borja Moll, nº 10, Entlo. A, C.P. 07003, Palma de Mallorca, y que pueden ser contactados en el teléfono 601 172 471 o mediante el correo baenamarcos@icaib.org, comparecen ante este tribunal y respetuosamente dicen: 

I.- Anuncian RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR LA VÍA ESPECIAL DEL PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA en virtud del artículo 114 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa —LJCA— contra la resolución «Acuerdo del Consejo de Gobierno de 23 de diciembre de 2021 por el que se modifican las medidas temporales y excepcionales en el ámbito de la actividad de determinados establecimientos en función del nivel de alerta sanitaria de la isla en la que estén radicados como medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la COVID-19, aprobadas por Acuerdo de 29 de noviembre de 2021». 

II.- Se adjunta como documentos nº 3 y 4, la resolución recurrida y la resolución modificada. 

III.- Derechos fundamentales vulnerados

Está resolución vulnera el derecho constitucional a la igualdad y no discriminación (artículo 14 Constitución Española — CE en adelante—), la integridad física y moral (15 CE) y el derecho a la intimidad (18 CE). 

III.- Viabilidad del proceso

El artículo 115 de la LJCA establece la obligación del recurrente de desarrollar de manera concisa los argumentos que dan fundamento al presente recurso. Se alegará que la medida, ora es contraria a derecho, ora es nula de pleno derecho y, en consecuencia, vulneran los derechos fundamentales alegados por los siguientes motivos: 

  1. Sobre la naturaleza de la resolución recurrida

La resolución recurrida no es un acto jurídico, es una norma jurídica, en consecuencia, la resolución impugnada es nula de pleno derecho. 

En efecto, lo que permite, tanto el artículo 10.8 LJCA, como la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública es adoptar actos administrativos concretos. Por ejemplo, y sin dar por ello ninguna validez al pasaporte sanitario, se puede solicitar la validez del pasaporte COVID para el territorio de Mallorca durante el 1 al 4 de enero para entrar en la restauración. 

Sin embargo, lo que hace la administración es solicitar que se autorice para aplicar una norma, para luego ejecutar actos administrativos ante la situación que considere oportuna. Ello se constata en el hecho de que la resolución recurrida no puede ser aplicada por si misma, sino que necesita otras resoluciones para poder aplicarse (las que indican el nivel sanitario). 

  1. Desproporcionada y sin ningún rigor científico

La norma es desproporcional: En la isla de Mallorca ni existe una tasa de hospitalizaciones ni riesgo de colapso sanitario que justifique la adopción de ningún tipo de medida de esta índole. El acuerdo se basa en niveles de alerta que previamente ha adoptado el Gobierno de las Islas Baleares, sin que tengan ningún sustento científico. Así mismo, con el nivel de vacunación que en este momento en Baleares, ya se ha alcanzado la inmunidad de rebaño para que el COVID ya no sea una enfermedad peligrosa. Decir lo contrario, sería poner en duda la eficacia de las vacunas y, en consecuencia, ser un negacionista.

Si no se tiene en cuenta las hospitalizaciones y las muertes por COVID no se puede alegar que se está protegiendo el Derecho a la Vida, ni el derecho a la salud pública para adoptar estas medidas. 

Así mismo, el uso del pasaporte COVID únicamente favorece la transmisión del virus COVID. No hay ningún estudio científico que recomiende la adopción de esta medida. Es más, se ha producido el mayor pico de transmisiones —que no de hospitalizaciones— durante la vigencia de este pasaporte COVID-19 (este mismo diciembre). 

  1. La norma no expone a quien se le debe exhibir el pasaporte COVID

En el acuerdo se establece que:

 En los niveles de alerta sanitaria 3 o superior, los requisitos de acceso a establecimientos previstos en el apartado tercero de este Acuerdo serán exigibles en:

Y la orden modificada expone que: 

El acceso por parte de personas mayores de 12 años, al interior de los locales y establecimientos que se describen en los puntos siguientes de este Acuerdo, cuando la isla se encuentre en el nivel de alerta sanitaria declarada por el Gobierno de las Illes Balears que se determina en los mismos puntos, requiere presentar una certificación que acredite la concurrencia de cualquiera de las circunstancias siguientes:

  1. Que la persona cuenta con la pauta completa de una vacuna contra la COVID-19 con autorización de comercialización en conformidad con el Reglamento (CE) n.º 726/2004. Se considera que se cuenta con la pauta completa una vez hayan transcurrido 14 días desde que recibió la segunda dosis o, si procede, la dosis única para el caso de las vacunas monodosis o para las personas que solo tienen que recibir una sola dosis porque han superado previamente la COVID-19. 2. Que la persona dispone de una prueba diagnóstica de infección activa (*PDIA) tipo PCR, TMA o PRAg negativa. 3. Que la persona haya sufrido la enfermedad dentro de los seis meses anteriores. 

A efectos del que establece este apartado, la exhibición de la información a que se refiere únicamente se puede solicitar en el momento del acceso.  No se tienen que conservar estos datos ni se pueden crear ficheros.

El resultado es obvio: No se expone a quien se le debe exhibir este documento. Por tanto, esta norma es absurda y es de imposible cumplimiento —o de tan fácil cumplimiento como exhibirlo a quien uno quiera—.

Es importante remarcar que la administración señala quien es el sujeto obligado por dicha norma (el ciudadano que quiera entrar en un recinto), pero no determina quien es el sujeto que debe ejercer las funciones de policía administrativa. No hay ninguna disposición legal que obligue a los locales a los que pretenda entrar el interesado a ejercer las funciones de policía, ni a comprobar el uso del pasaporte COVID-19. 

  1. La norma es contradictoria 

Dice el acuerdo: 

para acceder a establecimientos dedicados a otras actividades que, en cuanto al mayor riesgo de transmisión de la enfermedad, presentan características —actividad en espacios cerrados, a menudo de ventilación difícil, larga permanencia en estos espacios interiores e incluso sin utilizar la mascarilla— que favorecen la transmisión e incluso los episodios de superdiseminación del virus. Unas medidas, que, tal y como se ha dicho, serían aplicables en función del nivel de alerta sanitaria de cada isla.

Sin embargo, luego solicitan el pasaporte COVID para 

h) Participación en competiciones deportivas y entrenamientos al aire libre para mayores de 12 años.

Este punto es el ejemplo claro de que la actuación de la administración es abiertamente arbitraria y carece de cualquier sustento científica. Por un lado, argumentan que se adopta el pasaporte COVID por el riesgo de contagios en espacios interiores y luego expiden el pasaporte para lugares abiertos.

Sin olvidar, la magnifica idea de, en aras de la salud pública, poner restricciones a que la gente haga deporte al aire libre (cuando se ha demostrado que el deporte y el Sol son dos elementos esenciales para combatir el COVID) mientras no se exige el pasaporte COVID para sentarse en la terraza de un bar. 

  1. Que se ha adoptado esta normativa de forma desproporcionada. Es decir, no se puede imponer el uso del pasaporte COVID a toda la isla de Mallorca, sin tener en cuenta la incidencia de cada población, lo cual contraviene la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo.  

En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presente este escrito con los documentos adjuntos, lo admita y de conformidad con lo manifestado acuerde tener por interpuesto en tiempo y forma recurso contencioso administrativo contra la resolución «Acuerdo del Consejo de Gobierno de 23 de diciembre de 2021 por el que se modifican las medidas temporales y excepcionales en el ámbito de la actividad de determinados establecimientos en función del nivel de alerta sanitaria de la isla en la que estén radicados como medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la COVID-19, aprobadas por Acuerdo de 29 de noviembre de 2021». 

En la ciudad de Palma de Mallorca, a 31 de diciembre de 2021

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